la separazione dei poteri è un lusso che possiamo ancora permetterci?

[1] Patrito, Cambiamento climatico e responsabilità dei pubblici poteri, in Resp. Civ. Prev., 2023, fasc. 6, 1934 e segg.; Poto, Salvare la nostra casa comune è l’Affaire du siecle, in Resp. Civ. Prev., 2022, fasc. 3, 1046; Gabellini, Accesso alla giustizia in materia ambientale e climatica: le azioni di classe, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2022, 1105 e segg.; Puleio, Rimedi civilistici e cambiamento climatico antropogenico, in Persona e Mercato, 2021, 3, 46 e segg.; Ghinelli, Le condizioni dell’azione nel contenzioso climatico. C’è un giudice per il clima?, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2021, 1273 e segg.

[2] Da distinguere rispetto al contenzioso che coinvolge le imprese, su cui Marinai, Il contenzioso e la legislazione climatica: un interminabile valzer sulle note della due diligence, in Riv. Civ. Prev., 2023, 4, 1327 e segg.

[3] Per un’approfondita analisi del percorso normativo, v. Nespor, La lunga marcia per un accordo globale sul clima: dal protocollo di Kyoto all’accordo di Parigi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2016, 1, 81 e segg.

[4] In questa prospettiva, le richieste attoree mutuano la strategia già attuata nel famoso leading case “Urgenda” che ha trovato sponda presso il giudice olandese che ha introdotto l’obbligazione statale di “fare di più” di quanto non fosse richiesto dalla legislazione vigente basandosi sui dati risultanti da un report IPCC risalente al 2007. Ramajoli, Il cambiamento climatico tra green deal e climate change litigation, in Riv. Giur. Amb., 2021, 53 e segg.; Giordano, Climate change e strumenti di tutela. Verso la public interest litigation?, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2020, 763 e segg. In linea generale, sul tema v., con diversi accenti, Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2018; Giliberti, Contributo alla riflessione sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo, Padova, 2020; Delsignore, La legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientali: questioni aperte, in Riv. Giur. Amb., 2020, 179 e segg.; Ead., L’amministrazione ricorrente. Considerazioni in tema di legittimazione nel giudizio amministrativo, Torino, 2020.

[5] Rileva in proposito la considerazione altrove svolta dalla giurisprudenza che la responsabilità civile dello Stato risulta una fattispecie a struttura chiusa, fondamentalmente riconosciuta soltanto nel caso di inadempimento degli obblighi comunitari, da cui scaturisce un’obbligazione indennitaria ex lege, di natura contrattuale e non extracontrattuale. In termini, v. Cass. civ., Sez. un., 1° giugno 2023, n. 15601 in Mass. Giust. Civ., 2023; Cass. civ., Sez. un. 17 aprile 2009, n. 9147 in Eur. Dir. Priv., 2010, 1, 311 con nota di Guffanti Pesenti e in Foro It., 2010, 1, I, 168 con nota di Scoditti, ove si osserva altresì, con accenti che rievocano la prospettiva dualista del rapporto tra ordinamento nazionale e sovrazionazionale, che la natura illecita dell’inadempimento è predicabile con riferimento all’ordinamento comunitario e non nell’ordinamento interno, per il quale occorre rievocare la dubbia figura della responsabilità da atto lecito siccome espressione della libertà della funzione politico legislativa ex artt. 68, 1° comma e 122, 4° comma Cost; adde Cass. civ., 22 novembre 2016, n. 23730, in Resp. Civ. e Prev., 2017, 6, 1910 con nota di Mattioni, Una sentenza d’altri tempi sulla responsabilità del legislatore per danni da legge incostituzionale e in Foro It., 2017, 1, I, 174 con nota di Pardolesi e Barone, con riferimento alla responsabilità della Regione per l’attuazione di norme statali successivamente dichiarate incostituzionali.

[6] Il riferimento è ai Reg. n. 2018/842 e n. 2021/1119 che ha imposto ai Paesi membri un vero e proprio obbligo di risultato nella riduzione delle emissioni entro i limiti fissati

[7] In detta prospettiva, Magri, Il 2021 è stato l’anno della “giustizia climatica”?, in Amb. Dir., 4, 2021, 17, il quale osserva che “la “giustizia climatica” è attività di interpretazione e applicazione di norme giuridiche poste, non l’avveniristica ricerca di soluzioni, più rapide o più affidabili, alla “questione climatica”; scettica anche Meli, Piove governo ladro! Cambiamenti climatici e nuove istanze di tutela, in Teorie e critica della regolazione sociale, 2020, p. 87 e segg., specialm. 102 ove segnala che “Più precisamente, non è che gli Stati non possano essere ritenuti responsabili se omettono di provvedere alla gestione dei bisogni dei consociati e, più specificamente, se non presidiano il controllo delle modalità d’uso di risorse comuni; ma i presupposti di tale responsabilità devono essere ricondotte alle regole generali e non possono trovare fondamento in un contesto in cui non è normativamente specificato l’impegno loro richiesto, risolvendosi altrimenti in un controllo di tipo politico, per di più demandato alla magistratura ordinaria”.

[8] Valaguzza, Liti strategiche: il contenzioso climatico salverà il pianeta?, in Dir. Proc. Amm., 2021, 1, 293 e segg.

[9] Magi, Giustizia climatica e teoria dell’atto politico: tanto rumore per nulla, in Osservatorio sulle fonti, n. 3, 2021, disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it; Giomi, L’atto politico nella prospettiva del giudice amministrativo. riflessioni su vecchi limiti e auspici di nuove aperture al sindacato sul pubblico potere, in Dir. Proc. Amm., 1, 2022, 21 e segg.; Cudia, Considerazioni sull’atto politico in Dir. Amm., 2021, 621; Tropea Genealogia, comparazione e decostruzione di un problema ancora aperto: l’atto politico, in Dir. Amm., 2012, 329.

[10] Che è la critica mossa contro il giudizio Juliana con nota di Gerrard in Dir. Proc. Amm., 2020, 1081

[11] In dottrina, v. Granara, Discrezionalità tecnica, difetto assoluto di giurisdizione e principio di effettività della tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., fasc. 3 settembre 2023, 591; Greco, L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., fasc. 2, 1° aprile, 2023, 269 e segg.; A. Cassatella, L’eccesso di potere giurisdizionale e la sua rilevanza nel sistema di giustizia amministrativa, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2018, 635 e segg., 648 e segg. Rileva in proposito Fragale, Il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri?, in Dir. Proc. Amm., 2023, 2, 326.

[12] Senza per questo volere eccedere in toni apocalittici, la guerra ai cambiamenti climatici presa sul serio potrebbe però evocare la necessità di adottare forme eccezionali di pianificazione che il nostro ordinamento privato ha già conosciuto con la legislazione di guerra. Vassalli, Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto privato, in Riv. Dir. Comm., XVII, (1919), 2; Ferrara, Influenza giuridica della guerra nei rapporti civili, in Riv. Dir. Comm., XIII (1915), p. 25; Carrara, La legislazione di guerra e il sistema del diritto privato, in Riv. Int. scienze sociali e discipline ausiliarie, 85 (1920), n. 332, 251; Cogliolo, La legislazione di guerra nel diritto civile e commerciale, con una parte speciale sopra la colpa, i danni, la forza maggiore, Torino, 1916, e Id., La guerra e i contratti commerciali con speciale riguardo alle vendite di carbone e di cotone, in Scritti vari di diritto privato, Torino, 1917, 361 e segg.

[13] Inteso il principio come espressivo di una direttiva garantista, e non come autonomo principio politico, volto ad impedire il “(…) cumulo delle funzioni normativa, attuativa e di controllo, di modo che non sia possibile che lo stesso potere possa emanare una norma, attuarla e controllare la correttezza dell’attuazione”, così Silvestri, voce “Poteri dello Stato (divisione dei)”, in Enc. Dir., XXXIV, Milano, 1985, 670 e segg., con riferimento al potere giudiziale, il principio si specifica nell’inammissibilità di un giudizio volto ad applicare una norma autoprodotta dal giudice. D’altro canto, il principio non impedisce il coordinamento tra i poteri in vista dell’attuazione delle direttie costituzionali. Semmai, v. Bartole, voce “Democrazia maggioritaria”, in Enc. Dir., agg., V, 2001, 346 secondo cui “il potere deve essere diviso e separata deve essere la titolarità delle funzioni che ne promanano [perché]: soltanto dalla divisione e alla separazione può derivare quel confronto-conflitto che funziona da argine reciproco nelle relazioni fra le entità di potere all’atto in cui pretendono di manifestarsi nell’esercizio della funzione che è loro propria”. Dunque, attua il principio di separazione il giudice che, nel momento applicativo, controlli la conformità della norma alle ragioni costituzionali di esercizio del potere, di talché “(…) la separazione dei poteri, come ogni regola o principio, annuncia il suo superamento in una nuova unità, che è appunto la Costituzione. Quest’ultima, infatti, conferendo spessore al principio dei poteri divisi, ricrea l’unità dello Stato di diritto in nome di una propria e autentica sovranità”; in tale senso Berti, voce “Sovranità”, in Enc. Dir., Annali, I, 2007, 1067.

[14] Cass. civ., Sez. un., 2 novembre 2023, n. 30481; Cass. civ., 30 ottobre 2023, n. 30147; Cass. civ., Sez. un., 18 ottobre 2023, n. 28954; Cass. civ., Sez. un., 27 settembre 2023, n. 27433; Cass. civ., Sez. un., 1° giugno 2023, n. 15601 in Mass. Giust. Civ. 2023; Cass. civ.., Sez. un., 15 settembre 2020, n. 19175; Cass. civ., 20 marzo 2019, n. 7926 in Mass. Giust. Civ., 2019.

[15] Segnala l’assenza di disciplina Gabellini, Accesso alla giustizia in materia ambientale e climatica: le azioni di classe, cit.,

[16] La CEDU si è appena pronunciata Verein KlimaSeniorinnen Schweiz and Others v. Switzerland; Carême v. France; Duarte Agostinho and Others v. Portugal and 32 Others. Sul nesso tra contenzioso climatico e lesione di diritti umani, v. Montini, La giustizia climatica nell’Unione europea: il caso Carvalho e le prospettive future, in Ordine internazionale e diritti umani, 2023, 654 e segg.; Ghinelli, Le condizioni dell’azione nel contenzioso climatico. C’è un giudice per il clima?, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2021, 1273 e segg., specialm. nota 14; Poto, Salvare la nostra casa comune è l’Affaire du siecle, cit., che evidenzia l’inclusione nell’ambito del diritto alla vita di cui all’art. 6, anche dell’obbligo dello Stato di agire contro i cambiamenti climatici.

[17] Si tratta di una formulazione che, proprio tramite il riferimento espresso alle generazioni future, evidenzia come la funzione di tutela dell’ecosistema, di cui il clima è componente fondamentale, mal si presti ad essere trattata alla stregua di “pretesa soggettiva individuale o collettiva” sul presupposto che l’ambiente non è un “bene” appropriabile su cui si possano vantare situazioni giuridiche. Altro sarebbe dire che si tratta di un bene non appropriabile. Si tratta, piuttosto, di “valore oggetto di politiche pubbliche, che richiama l’intervento del legislatore, prima, dell’amministrazione e del giudice, poi, al fine della sua piena realizzazione”. In termini, Del Signore, La tutela o le tutele pubbliche dell’ambiente? Una risposta negli scritti di Amorth, in Dir. Amm., 2021, fasc. 2., 313.

[18] Il che rivela come la figura dell’eccesso di potere corrisponde non già ad un’ipotesi di carenza quanto di cattivo uso del potere, in questo caso giudiziale, che trasmoda quindi in una violazione di legge. Per questo Fragale, Il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri?, cit., parla dell’eccesso di potere come di un “argomento giuridico” piuttosto che di un istituto che, nella prospettiva di tale autore, dovrebbe essere circoscritto alle ipotesi in cui “l’error in iudicando sia idoneo a disvelare la mancanza nel giudice dei requisiti di imparzialità e terzietà”, il che avverrebbe nelle ipotesi in cui “il giudice abbia provveduto gli stesso a creare o a disconoscere la situazione giuridica, attraverso una operazione di vera e propria creazione, eccedente i confini della normale attività interpretativa” che quindi come tale darebbe luogo ad una pronuncia ch difetterebbe dello stesso requisito dell’obbligatorietà.

[19] Cons. Stato, 2 febbraio 2017, n. 455 in Foro Amm., 2017, 2, 315.

[20] Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 6.

[21] A. Cassatella, L’eccesso di potere giurisdizionale e la sua rilevanza nel sistema di giustizia amministrativa, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2018, 635 e segg., 648 e segg. Rileva in proposito Fragale, Il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri?, in Dir. Proc. Amm., 2023, 2, 326 e segg., come l’ipotesi dello sconfinamento di potere giudiziale nel campo riservato al legislatore costituisca ipotesi resi evanescente anche in ragione della considerazione che l’attività giudiziale implica un’innegabile e insopprimibile componente creativa nel momento interpretativo della legge.

[22] Cass. civ., Sez. un. 14 febbraio 2023, n. 4591, punto 5, che richiama a sua volta Cass. civ., Sez. un., n. 36593/2021, Cass. civ., Sez. un., n. 22711/2019, Cass. civ., Sez. un., n. 32175/2018.

[23] Cass. civ., Sez. un., 29 maggio 2023, n. 15058, in Mass. Giust. Civ., 2023; Cass. civ., Sez. un., 21 luglio 2006, n. 16751

[24] Cass. civ., Sez. un., 1° giugno 2023, n. 15601 in Mass. Giust. Civ. 2023;

[25] Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’interesse ad agire esprime l’esigenza che la situazione giuridica che si intende tutelare sia effettivamente lesa dall’atto amministrativo impugnato, richiedendosi la prospettazione di un concreto pregiudizio subito dal soggetto che agisce per l’annullamento dell’atto. Da ultimo, Cons. di Stato, 8 marzo 2023, n. 2480.

[26] Per un’analisi del concetto, v. D’Aloia, voce “Generazioni future (diritto costituzionale)”, in Enc. Dir., Annali, IX, Milano, 2016, 331 e segg.

[27] Su cui ex multiis v. AA.VV., I diritti delle nuove generazioni nel nuovo art. 9 Cost. Selezione di contributi di dottrina a cura di Corte costituzionale centro studi, 2023, reperibile all’indirizzo www.cortecostituzionale.it; nonché Grassi, Ambiente e Costituzione, in Riv. Quadr. Dir. Amb., 3, 2017; Zanini, La tutela dell’ecosistema tra scienza e diritto, in Rivista AIC, 3, 2019; Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 Cost: un approccio in “negativo”, in Il Dir. Ec., 107, 1, 2022, 15-30; Tripodina,

[28] Su tale profilo, Cass. civ., 23 settembre 2021, n. 25900 che ne rileva la sindacabilità sotto il profilo del vizio di motivazione ex art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c. ove ridondi in un vizio di nullità processuale, qualora comporti un vizio del ragionamento logico decisorio e quando si traduca in un errore che coinvolga la qualificazione giuridica dei fatti allegati nell’atto introduttivo.

[29] In argomento, Bifulco, La responsabilità dello Stato per atti legislativi, Padova, 1999; Lazari, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005; Pasquinelli, Le leggi dannose. Percorsi della responsabilità civile tra pubblico e privato, Torino, 2013. Roppo, Appunti, cit., 961 e segg.; Id., La responsabilità civile dello Stato per violazione del diritto comunitario (con una trasgressione nel campo dell’illecito “costituzionale” del legislatore), in Contr. Impr./Europa, 1999, 101 e segg.; v. Mattioni, Una sentenza d’altri tempi sulla responsabilità del legislatore per danni da legge incostituzionale, cit.,

[30] Nel caso deciso da Cass. civ., Sez. un., 24 novembre 2021, n. 36373 in Mass. Giust. Civ., 2021, gli ermellini hanno dato risalto alla circostanza che, nella prospettazione attorea, “la norma della legge di bilancio per il 2020 contestata, ove non disapplicata, sarebbe stata ritenuta illegittima costituzionalmente perché discriminatoria o perché in contrasto col diritto comunitario. E in questa prospettiva hanno assunto di aver diritto al risarcimento del danno da illecito civile nei confronti delle autorità che di quella legge di bilancio hanno curato la presentazione e concorso all’approvazione”.

[31] A. Barba, Frammenti dal più recente dibattito tedesco sul diritto privato, in AA.VV., Liber amicorum per Paolo Zatti, I, cit., 28-29. In questo senso, si registro uno scostamento rispetto alle tematiche ambientali ove un tale diritto all’immutazione non sussiste come contenuto proprio del diritto azionabile di proprietà.

[32] Si tratta, peraltro, di un modello argomentativo non del tutto inedito nel quadro del conflitto tra diritti sociali e vincoli di bilancio ex art. 81 Cost., ossia un vincolo che colpisce il cuore della discrezionalità politica dello Stato qual è la politica di bilancio. Si veda Corte cost., 14 febbraio 2019, n. 18. Tale ultimo arresto, scrutinando la legittimità costituzionale di una disciplina avente a oggetto la riformulazione o rimodulazione dei piani di riequilibrio finanziario pluriennale degli enti locali in predissesto e la restituzione delle anticipazioni di liquidità a essi erogate, ha così statuito: “la lunghissima dilazione temporale finisce per confliggere anche con elementari principi di equità intergenerazionale, atteso che sugli amministrati futuri verranno a gravare sia risalenti e importanti quote di deficit., sia la restituzione dei prestiti autorizzati nel corso della procedura di rientro dalla norma impugnata. Ciò senza contare gli ulteriori disavanzi che potrebbero maturare negli esercizi intermedi, i quali sarebbero difficilmente separabili e imputabili ai sopravvenuti responsabili”. In tema, v. L. Bartolucci, La sostenibilità del debito pubblico in Costituzione. Procedure euro-nazionali di bilancio e responsabilità verso le generazioni future, Padova, 2020; Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 Cost: un approccio in “negativo”, cit., 27.

[33] Cass. civ., Sez. un., 24 novembre 2021, n. 36373 in Mass. Giust. Civ., 2021 ove si afferma che “Laddove la postulazione riguardi i fondamenti di una pretesa risarcitoria, la lite per definizione sovviene alla materia dei diritti soggettivi, e a fronte di affermati diritti fondamentali, costituzionalmente protetti, non può escludersi il diritto di azione, anche se la lesione sia paventata come dipendente dall’esercizio asseritamente illegittimo di una potestà pubblica o dalla predisposizione, presentazione, o mancata modifica di un atto legislativo”

[34] Valaguzza, Liti strategiche: il contenzioso climatico salverà il pianeta?, in Dir. Proc. Amm., cit., 305, secondo cui, proprio per il riferimento all’interesse delle generazioni future “ciò appare incompatibile con le citate condizioni dell’azione, mancando del tutto, in questo caso, le condizioni per esercitare la sostituzione processuale che, come si è ricordato, può essere ammessa solo ove sia il legislatore ad averla prevista”. E, tuttavia, salvo considerare che per generazioni future debbano intendersi i non ancora nati, per i quali manca il presupposto materiale della sostituzione, questa potrebbe invece essere ammessa nel rapporto genitori – figli, intendendosi per “future” quelle generazioni che oggi non hanno rappresentanza politica per essere escluse del diritto di voto, ma che oggi hanno un interesse attuale acché nel 2050 esista ancora un contesto sostenibile per la loro vita.

[35] Al che, ovviamente il problema vira sulla legittimazione ad agire. Tuttavia, anche con riferimento a questo diverso profilo, sussistono voci che, seppure in maniera problematica, non escludono la necessità di allargare le maglie della legittimazione proprio in ragione del riferimento alla tutela delle generazioni future. C. Cudia, Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2012, 204. In argomento anche F. de Leonardis, Verso un ampliamento della legittimazione per la tutela delle generazioni future, in F. Astone, F. Manganaro, A. Romano Tassone, F. Saitta (a cura di), Cittadinanza e diritti delle generazioni future, Soveria Mennelli, 2010, 51; F. Fracchia, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in Riv. Quad. Dir. Amb., 2010, 13.

[36] Valaguzza, Liti strategiche: il contenzioso climatico salverà il pianeta?, in Dir. Proc. Amm., cit., 308 secondo la quale come ogni “lite strategica”, anche il contenzioso climatico inverte “l’ordine logico delle strutture giuridiche e delle responsabilità, ribaltando il rapporto tra legislazione e giurisdizione, e i loro parametri di efficacia, e pretenda da chi esercita la giurisdizione una valutazione di opportunità, più che di legalità, attribuendo alla sentenza di condanna il significato di una narrazione politica e non di un comando foriero di conseguenze giuridiche precise pronunciato in applicazione di precetti di legge validi nei confronti del convenuto, e verso di esso, e vincolanti”.

[37] Che è quanto si è argomentato nel caso Urgenda.

[38] Sulla conversione v. Cass. civ., 3 ottobre 1984, n, 5398 in Giur. it., 1985, 1; I, 440; Cass. civ., 11 maggio 2022, n. 15027 in Mass. Giust. Civ., 2022. Dunque, saremmo fuori dall’orbita del difetto assoluto di giurisdizione.

[39] Così nel famoso caso Urgenda, in cui la giustiziabilità di un diritto in rapporto alla discrezionalità politica si rinviene proprio perché, trovato il diritto nell’ordinamento, il giudice non imponga al potere esecutivo o legislativo il quomodo della tutela. Tuttavia, osserviamo che importa anche il quando dell’esercizio della potestà legislativa secondo Cass. civ., Sez. un., 1° giugno 2023, n. 15601 in Mass. Giust. Civ., 2023.

[40] Il dogma dell’incoercibilità della funzione normativa viene messo in discussione da Cass. civ., Sez. un., 13 giugno 2012, n. 9590 in ove però si dà rilievo ad un secondo profilo nella parte in cui si osserva come “D’altro canto l’affermazione dei principi sopra indicati non contrasta neppure in via ipotetica con il principio dell’incoercibilità della funzione legislativa, e ciò in quanto in questa sede non è stata configurata un’ipotesi di risarcimento in forma specifica (non vi è cioè richiesta di condanna all’emanazione della normativa non adottata), e la tutela sollecitata ha una rilevanza esclusivamente privatistica, essendo stata richiesta la condanna dei convenuti al pagamento di somma di denaro a titolo di risarcimento del danno”.