Accesso documentale e novità procedimentali nel nuovo codice dei contratti pubblici

Nota a sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma del 18 Novembre 2024, n. 20509

Il contributo si propone l’obiettivo di analizzare il recente approdo giurisprudenziale al quale è pervenuto il TAR Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 20509 del 18 novembre 2024, con particolare riferimento agli aspetti innovativi introdotti dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.Lgs. 36/2023) in tema di accesso documentale. La decisione da ultimo richiamata, infatti, pone il suo focus su due principali profili di novità: il procedimento di accesso agli atti di gara, che prevede la messa a disposizione dei dati e delle informazioni tramite piattaforme digitali e il profilo processuale, che introduce un rito speciale super accelerato per consentire agli operatori economici di esercitare il diritto di azione dopo aver preso visione delle informazioni necessarie. Inoltre, l’articolo approfondisce il tema della protezione dei segreti tecnici e commerciali nelle offerte, la gestione delle richieste di oscuramento da parte degli operatori e le modalità di impugnazione delle decisioni amministrative in materia di trasparenza.

Sommario: 1. Introduzione – 2. L’art. 35 del d.lgs. 36/2023: l’istituto dell’accesso agli atti e la digitalizzazione delle procedure – 3. L’art. 36 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: pubblicazione delle offerte e impugnazione del diniego di accesso – 4. Sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, del 18 Novembre 2024, n. 20509 – 5. Conclusioni

1. Introduzione

Il principio di trasparenza occupa un ruolo di primaria importanza nel diritto amministrativo italiano, costituendo uno dei pilastri fondamentali per garantire una Pubblica Amministrazione (PA) aperta, responsabile e accessibile ai cittadini. Inizialmente codificato nell’art. 1 della Legge n. 241/1990 e successivamente arricchito dalla Legge n. 33/2013 (d. Lgs. n. 33/2013), il principio di trasparenza è oggi un concetto cardine che orienta e giustifica l’intera azione amministrativa, con l’obiettivo di renderla visibile, comprensibile e verificabile.

Più precisamente, infatti, il principio da ultimo richiamato risponde all’esigenza di garantire che le azioni e le decisioni della Pubblica Amministrazione siano visibili, comprensibili e facilmente accessibili a chiunque vi abbia interesse. Ciò implica che le informazioni relative alla gestione delle risorse pubbliche, alle procedure amministrative e agli atti adottati siano rese disponibili al pubblico, salvo giustificate eccezioni (segreti, riservatezza, sicurezza).

In questo modo, pertanto, la trasparenza non solo contribuisce, da un lato, a favorire il controllo sociale sull’operato delle istituzioni e, dall’altro, a prevenire il rischio di corruzione, illeciti e malgoverno.

La trasparenza, inoltre, si erge ad espressione del principio di legalità, in quanto un’amministrazione trasparente agisce sempre nel rispetto delle norme e consente ai cittadini di verificare se i poteri pubblici sono esercitati correttamente, rappresentando, in questo modo, un vero e proprio strumento di partecipazione del cittadino, facilitando sia la consultazione pubblica, quanto anche l’interazione tra cittadini e amministrazione.

Il principio di trasparenza si intreccia in modo particolarmente significativo con l’amministrazione digitale, un fenomeno che sta trasformando il modo in cui le Pubbliche Amministrazioni operano e interagiscono con i cittadini. L’introduzione di sistemi digitali nelle procedure amministrative non solo semplifica l’accesso agli atti, ma ne accelera e amplifica la visibilità, rendendo la trasparenza più accessibile e fruibile. L’amministrazione digitale, infatti, consente una gestione elettronica dei documenti, delle procedure e delle informazioni, che può essere consultata in tempo reale attraverso piattaforme online, garantendo a chiunque abbia interesse di poter accedere facilmente ai dati e agli atti amministrativi.

Il diritto di trasparenza, in questo contesto, trova una delle sue massime espressioni nella digitalizzazione delle informazioni, poiché l’accesso agli atti non è più limitato a modalità cartacee o fisiche, ma diventa un processo immediato e universale attraverso portali web, piattaforme digitali e banche dati pubbliche. Ciò permette non solo un maggiore controllo da parte dei cittadini sull’operato dell’amministrazione, ma favorisce anche la partecipazione pubblica alle decisioni amministrative, rendendo l’intero sistema più democratico e aperto.

Il recente intervento del legislatore, attraverso l’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023, porta questa evoluzione un passo oltre, introducendo novità rilevanti nell’accesso agli atti di gara, in un contesto che si fonda sulla digitalizzazione totale delle procedure. In questo quadro, la sentenza del TAR Lazio, Sez. III-ter, del 18 novembre 2024, n. 20509, si inserisce come un importante contributo nella comprensione del rapporto tra il diritto di accesso agli atti e la trasparenza, in particolare riguardo alla digitalizzazione delle informazioni nelle gare pubbliche.

L’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023, infatti, stabilisce che le informazioni relative alle procedure di gara siano messe a disposizione degli operatori economici all’interno delle piattaforme digitali, consentendo un accesso diretto e immediato. Tale evoluzione si pone come un rafforzamento del diritto di accesso, poiché l’operatore legittimato può visualizzare in tempo reale i dati e le informazioni relative alla gara. Tuttavia, il nuovo codice prevede anche la possibilità di oscurare determinate parti delle offerte, qualora l’offerente giustifichi la riservatezza di determinate informazioni, come i segreti tecnici o commerciali. In questo contesto, la sentenza del TAR Lazio affronta la delicatezza del bilanciamento tra trasparenza e riservatezza, sottolineando che le esigenze difensive dell’operatore economico prevalgono sulle motivazioni generiche di oscuramento, rafforzando l’accesso agli atti quale strumento di tutela giurisdizionale.

In sintesi, la digitalizzazione dell’amministrazione non solo facilita l’accesso alle informazioni, ma solleva nuove questioni legate alla gestione della trasparenza e della riservatezza. Il TAR Lazio, con la sua decisione, contribuisce a chiarire come il diritto di accesso possa essere esercitato nel rispetto del principio di trasparenza, anche in un contesto di crescente digitalizzazione delle procedure amministrative. Il principio di trasparenza, dunque, non è solo un valore fondante della Pubblica Amministrazione, ma si riflette concretamente nell’accesso agli atti, che oggi, grazie alla digitalizzazione, diventa più immediato, efficiente e garantito, pur nella necessità di tutelare determinate informazioni sensibili.

2. L’art. 35 del d.lgs. 36/2023: l’istituto dell’accesso agli atti e la digitalizzazione delle procedure

L’art. 35 del d.Lgs. n. 36/2023 si colloca in un contesto in cui la digitalizzazione delle procedure di appalto riveste, indubbiamente, un ruolo di assoluta priorità.

In questo contesto, infatti, le stazioni appaltanti sono fortemente obbligate a garantire, agli interessati, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici mediante il ricorso a modalità digitali, permettendo l’acquisizione diretta dei dati e delle informazioni caricate nelle piattaforme di e-procurement[1] favorendo, in questo modo, oltre che un aumento della trasparenza e della concorrenza, anche una maggiore efficienza degli affidamenti[2].

Tale modalità di accesso digitale si inserisce nel solco tracciato dall’Adunanza plenaria n. 10/2020, che aveva già riconosciuto l’accesso civico generalizzato anche nell’ambito delle gare pubbliche, anche relativamente alla fase esecutiva[3]. L’accesso può avvenire, dunque, sia sotto forma di accesso civico (semplice o generalizzato), sia come accesso documentale, facendo così un esplicito riferimento alla prassi consolidata, ormai recepita dalla normativa, in materia di diritto di accesso alle informazioni amministrative[4].

In questo contesto, è evidente che la norma in analisi ricopre, di fatto, un ruolo degno di rilievo nel quadro del bilanciamento tra l’esigenza di trasparenza amministrativa da una parte e della tutela della riservatezza dall’altra.

A tal proposito, infatti, un elemento significativo dell’articolo 35 riguarda il differimento dell’accesso, regolato in modo più dettagliato rispetto alle versioni precedenti del Codice dei contratti. La disciplina prevede specifici termini temporali entro i quali l’accesso agli atti può essere richiesto, stabilendo che in determinate fasi della procedura di gara non è consentito l’accesso agli atti, pena la responsabilità penale prevista dall’art. 326 c.p.[5] per i pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio che violino tale divieto[6].

Per quanto riguarda il regime delle esclusioni, al fine di una più completa ed esaustiva analisi, si deve registrare una bipartizione inedita tra i casi in cui la stazione appaltante “può escludere” o “esclude” (rectius deve escludere) l’esercizio del diritto di accesso.

Nei casi di esclusione c.d. assoluta la norma annovera le richieste di accesso aventi ad oggetto: i) i pareri legali acquisiti per la risoluzione delle controversie, siano esse in atto o meramente potenziali, relative ai contratti pubblici; ii) le relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; iii) le piattaforme digitali e le infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

Per quanto concerne, invece, i casi di c.d. esclusione relativa, il comma 4 dell’art. 35 cit., recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite in sede di offerta (o comunque a giustificazione della medesima, coperte, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, da segreti tecnici o commerciali[7].

Tale bipartizione, però, va relativizzata alla luce del dettato dell’art. 35, comma 5 che, pur limitatamente ai casi di segreto tecnico-commerciale e alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche, consente l’accesso al ricorrente qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici.

Emerge chiaramente, pertanto, il pacifico ruolo centrale ricoperto nell’ordinamento giudiziario odierno della norma de qua, atteso che la stessa recepisce l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in forza del quale, nel caso di parti di offerte che possono costituire un segreto tecnico e/o commerciale, la stazione appaltante, davanti ad una richiesta di accesso agli atti, non può esimersi dal considerare, nel bilanciamento tra esigenze di difesa e tutela della riservatezza, l’eventuale sussistenza del requisito della stretta indispensabilità della documentazione oggetto di richiesta, ai fini dell’esercizio del diritto di difesa da parte dell’interessato[8].

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, di conseguenza, con la norma in esame sposa l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’ostensione della documentazione tecnica dev’essere sempre consentita, eccezion fatta per le ipotesi di esclusione appena menzionate, in quanto il concorrente, partecipando alla procedura di gara, si è assunto “il rischio” di veder resa disponibile la propria documentazione agli altri concorrenti.

3. L’art. 36 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: pubblicazione delle offerte e impugnazione del diniego di accesso

L’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Norme procedimentali e processuali in materia di accesso”, introduce innovazioni rilevanti, sia sul piano procedimentale che su quello processuale, per quanto concerne l’accesso agli atti di gara, basato sull’utilizzo di piattaforme digitali di e-procurement.

La procedura de qua, infatti, si caratterizza dalla messa a disposizione “automatica”, da parte della stazione appaltante, di determinate informazioni di gara, prevedendo un regime differenziato per i concorrenti che tenga conto della loro posizione nella graduatoria finale.

Ed invero, l’art. 36, al comma 1, prevede espressamente la possibilità per tutti i partecipanti non esclusi dalla gara di accedere, tramite la piattaforma digitale, non solo all’offerta dell’aggiudicatario, quanto anche ai verbali di gara e agli atti che hanno determinato l’aggiudicazione[9]. Questa forma di accesso, si badi, è totalmente automatica, avendo la stessa luogo contestualmente alla sopravvenuta comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

La norma in esame, più precisamente, riconosce un trattamento peculiare ai primi cinque operatori economici in graduatoria, consentendo loro l’accesso reciproco alle offerte presentate e garantendo, così facendo, trasparenza tout court tra di loro[10].

Il sistema così delineato dalla norma non si limita, tuttavia, a un accesso meramente generico ed infatti, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia deciso di oscurare alcune parti delle offerte per motivi di riservatezza legati a segreti tecnici o commerciali, l’art. 36, comma 3, stabilisce che la decisione sull’oscuramento deve essere comunque comunicata ai partecipanti contestualmente all’aggiudicazione, con conseguente l’onere per gli interessati, laddove lo ritenessero opportuno, di impugnare tale decisione con ricorso notificato e depositato entro il termine di dieci giorni, decorrenti dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (art. 36, comma 4).

Ebbene, nell’eventualità in cui la stazione appaltante decidesse di concedere l’oscuramento richiesto, nulla quaestio: l’offerta, in questo caso, sarà messa a disposizione in modalità “censurata”, con la conseguenza che i concorrenti che ne avranno l’interesse potranno agire per ottenere il suo completo disvelamento mediante il ricorso al c.d. “rito dell’oscuramento”[11]. Al contrario, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante dovesse ritenere insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente, essa non potrà mettere immediatamente a disposizione l’offerta del tutto priva di censure.

A tal proposito, infatti, preme rappresentare che l’art. 36, comma 5, stabilisce espressamente che non è consentito rendere pubbliche le parti dell’offerta per le quali è stato richiesto l’oscuramento (ma non ancora concesso) prima che sia spirato il termine di dieci giorni, questi ultimi decorrenti dal termine concesso per impugnare la decisione (termine espressamente previsto, come già esposto, dal comma 4 della norma in esame).

In questo contesto, la stazione appaltante è incaricata, già nella fase di valutazione delle offerte, di compiere valutazioni in merito alla sussistenza effettiva di ragioni di riservatezza legittimanti l’oscuramento delle parti delle offerte e, più precisamente, se siano da considerarsi segreti tecnici o commerciali, così come sostenuto dal concorrente. In questa stessa fase, la stessa è chiamata a valutare (e decidere) quindi in che misura l’offerta sarà accessibile nel caso in cui venga aggiudicata la gara oppure se rientra tra quelle da mettere integralmente a disposizione tramite la piattaforma.

Durante questa fase valutativa è impedito al soggetto che esercita il diritto di accesso del quale è titolare interagire direttamente con la stazione appaltante: lo stesso potrà, eventualmente, opporsi solo mediante l’esperimento di un ricorso, atteso che, in questo caso, è tassativamente precluso, al richiedente, di presentare le proprie osservazioni sul punto (facoltà invece contemplata in sede di ordinaria richiesta di accesso)[12].

A tanto si aggiunga che l’art. 36, comma 6, prevede espressamente che, nel caso in cui viene presentato un ricorso contro la decisione assunta dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento, laddove le richieste di oscuramento risultino non motivate e/o reiterate in modo strumentale, quest’ultima può segnalare il caso all’ANAC, alla quale è riconosciuto ha il potere di applicare, qualora lo ritenesse opportuno, una sanzione pecuniaria, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 222, comma 9 del Codice, con una riduzione della sanzione del 50% in caso di pagamento entro 30 giorni, qualora si verifichino ripetuti rigetti delle richieste di oscuramento.

In ogni caso, nell’eventualità in cui gli interessati decidano di proporre ricorso, l’ordinamento prevede lo svolgimento di un rito “accelerato” (comma 7 dell’art. 36), disciplinato dall’art. 116 del codice del processo amministrativo e caratterizzato, in quanto tale, dalla presenza di termini processuali notevolmente ridotti rispetto a quelli ordinari (con riferimento al caso di specie: “pari alla metà di quelli di cui all’art. 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010”), volto alla risoluzione delle controversie relative all’oscuramento e che impone una celere definizione dell’instaurato giudizio, con termini stringenti sia per l’udienza che per la sentenza (quest’ultima, tra l’altro, in forma semplificata).

Questo rito si applica non solo ai procedimenti di primo grado, ma anche agli eventuali ricorsi in appello (comma 8), confermando l’efficacia del principio di rapidità, che è alla base di questo nuovo strumento giuridico.

Emerge chiaramente come l’impiego delle piattaforme digitali rappresenta un elemento centrale nel nuovo sistema che il legislatore italiano ha contribuito a realizzare. Grazie al loro utilizzo, infatti, con espresso riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, tutte le informazioni di gara diventano immediatamente accessibili e tracciabili, assicurando da un lato la trasparenza propria dell’agire amministrativo e, dall’altro, riducendo significativamente il numero di controversie riguardanti l’accesso agli atti, atteso che le informazioni fondamentali vengono rese disponibili in via del tutto automatica.

La disciplina introdotta dall’art. 36 si inserisce nel quadro più ampio della digitalizzazione delle procedure di gara, con un’attenzione particolare alla tutela della riservatezza delle informazioni sensibili, pur garantendo un accesso equilibrato per i concorrenti, che possono contestare l’oscuramento solo dopo aver preso conoscenza della decisione della stazione appaltante (nel termine di dieci giorni). Il sistema processuale, snello e centrato sull’efficienza, si affianca a un regime di accesso automatizzato che potrebbe segnare un passo importante verso una maggiore trasparenza e competitività nel settore degli appalti pubblici.

4. Sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, del 18 Novembre 2024, n. 20509

Il caso sottoposto all’attenzione del T.A.R. Lazio, sede di Roma, ha visto protagonisti Poste Air Cargo S.r.l. e la Banca d’Italia, rispettivamente, seconda classificata e stazione appaltante in una procedura ad evidenza pubblica, bandita per l’affidamento di servizi di trasporto aereo e aeroportuali, per la movimentazione internazionale di valori.

Più precisamente, con riferimento al caso di specie, la società Poste Air Cargo S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione, disposta in favore della Italia Trasporto Aereo S.p.A., sostenendo la mancata trasparenza, da parte della stazione appaltante, in sede di oscuramento di alcune parti dell’offerta della Società aggiudicataria.

La ricorrente, infatti, con la proposizione del ricorso ha sostenuto il difetto di motivazione assunto alla base dell’oscuramento, con conseguente ostacolo al libero esercizio del diritto di accesso agli atti di cui all’art. 35 del d.lgs. 36/2023, indispensabile per permettere l’esercizio del diritto di difesa e per verificare la regolarità della procedura preliminarmente indetta.

In sede di costituzione in giudizio, la Banca d’Italia, ha asserito l’inammissibilità del ricorso, sostenendo che Poste Air Cargo avrebbe dovuto presentare istanza di accesso agli atti ai sensi della legge sul procedimento amministrativo, specificando le esigenze difensive. In quella stessa occasione, la resistente (Banca d’Italia), nella linea difensiva adottata, ha giustificato gli operati oscuramenti con le esigenze di tutela degli eventuali segreti tecnici o commerciali, preventivamente dichiarati dall’aggiudicataria.

Nel corso dell’instaurato giudizio, il T.A.R. ha riposto l’attenzione sugli artt. 35 e 36 del nuovo Codice degli Appalti Pubblici. Più precisamente, infatti, l’Autorità giudicante ha rilevato che, sebbene l’art. 35 contiene un’espressa disciplina riguardante il rapporto tra accesso agli atti ed esigenze di riservatezza, statuendo che le informazioni coperte da segreti tecnici e commerciali possono essere oggetto di esclusione dall’accesso esclusivamente sulla base di una preventiva dichiarazione debitamente motivata e comprovata e l’art. 36 introduce una procedura semplificata e digitale per l’accesso agli atti, finalizzata a garantire trasparenza e ad evitare ritardi nelle contestazioni, di fatto, la Banca d’Italia non ha fornito un’adeguata motivazione agli oscuramenti operati, essendosi piuttosto limitata ad accogliere le richieste dell’aggiudicataria senza operare alcuna verifica in merito alla loro fondatezza.

A tal proposito, infatti, il T.A.R. ha rilevato la mancata dimostrazione dell’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali sulle informazioni oscurate, con conseguente rischio di un potenziale pregiudizio economico in caso di divulgazione. Sulla base di questi rilievi, pertanto, la mancata trasparenza da parte della stazione appaltante è stata valutata come lesiva del diritto di accesso esercitato dalla società Poste Air Cargo s.r.l., atteso che le informazioni oscurate sono state valutate come necessarie al fine di valutare la correttezza della procedura di gara.

Alla luce di ciò, il T.A.R. Lazio, sede di Roma, definitivamente pronunciandosi sull’instaurato giudizio, ha disposto l’accoglimento del ricorso, con conseguente condanna della Banca d’Italia all’ostensione integrale degli atti di gara.

5. Conclusioni

La sentenza in esame si pone come baluardo dell’applicazione degli articoli 35 e 36 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, mettendone in risalto tanto i punti di forza, quanto le sfide interpretative che caratterizzano la normativa sin qui analizzata.

Ma procediamo con ordine.

Quanto alla prima delle due norme, infatti, la stessa evidenzia la centralità del principio di trasparenza, specialmente nelle procedure ad evidenza pubblica, sancendo, in un intento di bilanciamento degli interessi contrapposti, la prevalenza del diritto all’accesso agli atti sulla tutela della riservatezza in tutti quei casi in cui la conoscenza della documentazione richiesta sia indispensabile e prodromica per l’esercizio del diritto di difesa da parte dei partecipanti alla gara. Ciò nonostante, l’art. 35 pone a carico delle amministrazioni procedenti l’onere di valutare, caso per caso, la validità delle richieste di oscuramento avanzate da parte degli operatori economici.

Per quanto concerne, invece, l’art. 36, quest’ultimo introduce l’innovativo sistema di accesso digitale agli atti di gara, rispondendo all’esigenza, sempre più frequente, di garantire un controllo, quanto più immediato possibile, sulle decisioni assunte dalle amministrazioni. Il modello procedurale in esame, basato sul ricorso a piattaforme di e-procurement, inoltre, si pone, tra l’altro, l’obiettivo di semplificare l’accesso alle informazioni di gara e prevenire i c.d. “ricorsi al buio” da parte dei concorrenti, sebbene, come evidenziato e argomentato in sentenza, l’effettiva efficacia del sistema non può prescindere dal rigoroso rispetto degli obblighi di trasparenza da parte delle stazioni appaltanti, le quali saranno chiamate a motivare, in modo chiaro e dettagliato, le decisioni dalle stesse assunte in merito agli oscuramenti.

È evidente, alla luce di quanto emerso ed argomentato, come le riforme introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento agli artt. 35 e 36, rappresentano un apprezzabile tentativo di modernizzare e digitalizzare il sistema degli appalti pubblici, perseguendo l’ideale di un sistema non solo più aperto ed efficiente, quanto anche conforme ai principi di derivazione comunitaria.

Tuttavia, per quanto degno di nota, il sistema innovativo in analisi risente il prodotto di una complessità, riscontrabile sia sotto il profilo normativo sia sotto quello procedurale, che rischia non solo di rallentare, in generale, l’espletamento di tutte le procedure di gara, quanto anche di escludere, in chiara lesione dei principi di concorrenza e del libero accesso al mercato, le piccole e medie imprese.

A tanto si aggiunga che il rito “super accelerato” di cui all’art. 36 non è immune da problematiche riguardanti l’esercizio del diritto di difesa, atteso che la previsione di termini considerevolmente ridotti possono pregiudicare gli operatori economici meno strutturati nella loro attività difensiva.

Pertanto, al fine di risolvere quanto prima le criticità riscontrate, emerge con chiarezza la necessità che tanto le amministrazioni pubbliche, quanto gli operatori economici, siano adeguatamente supportati nell’espletamento delle nuove procedure digitali introdotte, con conseguente necessità di nuovi e maggiori investimenti nella formazione e nel progresso tecnologico, seguito da un intervento che si auspica celere, oltre che mirato, ad una pronta risoluzione delle criticità riscontrate.

[1] Per esteso “electronic procurement”;

[2] A. Botto, S.C. Zenna, Diritto e Regolazione dei contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2020;

[3] A tal proposito, per una più completa ed esaustiva analisi, si ritiene utile rappresentare che l’art. 35, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 prevede anche l’espresso richiamo all’art. 3-bis della legge sul procedimento amministrativo, relativo all’uso della telematica, secondo il quale «Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati»;

[4] R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti, R. Tuccillo, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Questioni attuali sul D.lgs. n. 36/2023, Piacenza, La Tribuna, 2023, pagg. 13 e 88;

[5] L’art. 326 c.p, disciplina il reato di c.d. «Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio», attraverso il quale vengono sanzionate due diverse condotte, rispettivamente: quella del pubblico ufficiale o della persona incaricata di un pubblico servizio che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza (comma 1); quella del pubblico ufficiale o della persona incaricata di un pubblico servizio che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete (comma 3);

[6] Vedasi sul punto art. 35, comma 3, d.lgs. n. 36/2023;

[7] per comprendere meglio il significato di tale locuzione si veda l’art. 98 D. Lgs. n. 30/2005;

[8] A. Avino, L’accesso ai documenti di gara tra esigenze di riservatezza e necessità difensive, in Urb. e app., 2018, p. 692 ss.; V. Mirra, Accesso agli atti di gara e segretezza industriale: una conciliazione impossibile?, in Urb. e appalti, 2020, p. 171 ss.;

[9] Secondo A. Corrado, Il regime della trasparenza e dell’accesso digitale ai documenti nei contratti pubblici: vantaggi e criticità alla vigilia dell’applicazione delle nuove norme del Codice, in Federalismi.it, 2023, p. 102, «Quello che invece è importante che accada, al fine di assicurare un completo contraddittorio procedimentale, è che l’operatore economico già in sede di proposizione dell’offerta e della richiesta di oscuramento della propria offerta spieghi bene le ragioni a supporto di tale scelta, come d’altra parte richiede lo stesso articolo 35, co. 4 del Codice nella parte in cui dispone che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”»;

[10] sul punto vedasi F. Gambato Spisani, G. Tulumello, I. Raiola, P. Nasini, N. Durante, V. Neri (a cura di), Relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo, 2023, in www.giustizia-amministrativa.it;

[11] sul punto vedasi P. Rubechini, Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti, 2023 in www.Giustamm.it;

[12] sul punto vedasi M. Lipari, La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e il precontenzioso ANAC nel nuovo codice dei contratti pubblici n. 36/2023. Certezze acquisite e problemi aperti, 2023, in www.ius.giuffrefl.it