il punto tra diritto interno e diritto europeo

[1]Ne è conferma lo strumento scelto, con l’art. 8, D.L. 29 novembre 2024, n. 178 (misure urgenti in materia di giustizia), per dettare una norma di interpretazione autentica dell’art. 56, D.Lgs. n. 136 del 2024: l’applicazione agli istituti e procedure già pendenti alla relativa entrata in vigore (28 settembre 2024) non richiede rinnovo, modifica o integrazione degli atti compiuti prima e così anche con piena salvezza dei provvedimenti assunti.

[2]Per Corte di Giustizia UE 11 aprile 2024, in C-687/22 si tratta dell’esclusione dei crediti pubblici dall’esdebitazione, ritenuta non debitamente giustificata secondo la direttiva, ma in realtà in sé non vietata: ciò perché non è impedito allo Stato membro, ove mantenga quell’esclusione, di fornirne una giustificazione ove essa sia conservata dopo il termine di trasposizione (cons. 51,53) e come poi avvenuto con la legge n. 16/22 spagnola (TRLC: texto refundido de la Ley Concursal); inoltre, nel merito della restrizione, l’art. 23 par. 4 della direttiva va inteso nel senso che l’elenco delle categorie specifiche di debiti ivi descritte non è esaustivo, avendo gli Stati facoltà di escludere dall’esdebitazione ulteriori categorie di debiti diversi da quelli esplicitati, sempre che l’esclusione sia debitamente giustificata in forza del diritto nazionale (la pronuncia è illustrata ora da P. De Cesari, Osservatorio internazionale sull’insolvenza, in questa Rivista, 2024, 1192-1193).

[3]Il principio è stato seguito da Corte di Giustizia UE 8 maggio 2024, in C-20/23 che apertamente riconosce, approfondendo la deroga all’art. 23, par. 4 direttiva, la disparità di posizione dei debiti pubblicistici rispetto a quelli privati o commerciali, così che la riscossione dell’imposta e degli oneri sociali può rispondere a obiettivi particolari (cons.43), come previsto nell’art. 245, par. 2, lett. d) del Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas portoghese (CIRE). A sua volta Corte di Giustizia UE 7 novembre 2024, in C-289/23 e C-305-23 ha ritenuto conforme all’art. 23, par. 4 la legge spagnola che, attuando la direttiva, ha introdotto disposizioni più severe delle precedenti sulle cause di diniego dell’esdebitazione, avendo esse rispettato i precetti di debita giustificazione e per circostanze ben definite (p. 33, 36-37, come il non aver assolto al pagamento di debiti pubblici, ancorché non assistiti da privilegio).

[4]In tal senso, sentenza Adeneler e a., C 212/04 del 4 luglio 2006, per il caso di tardiva attuazione della direttiva (p. 115), per cui in difetto di un’efficacia diretta delle disposizioni rilevanti della fonte, i giudici nazionali devono nella misura del possibile già interpretare il diritto interno, a partire dalla scadenza della trasposizione prevista, secondo testo e finalità della direttiva “al fine di raggiungere i risultati perseguiti da quest’ultima, privilegiando l’interpretazione delle disposizioni nazionali…maggiormente conforme a tale finalità, per giungere così ad una soluzione compatibile con le disposizioni della…direttiva”; nonché sentenza Angelidaki e a., del 23 aprile 2009, C 378/07 del 23 aprile 2009 (p. 201). Corte di Giustizia UE 18 aprile 2023, in C-200/22 ha negato la propria competenza sul rinvio pregiudiziale sollevato, con riguardo all’art. 9, par. 6, Dir. 2019/1023 dal giudice romeno per fatti (un piano di ristrutturazione con opposizione della maggioranza della classe dei creditori non garantiti, pari ad oltre il 65% del totale) anteriori allo spirare della data di trasposizione (con proroga autorizzata oltre il 17 luglio 2021 dell’art. 34 Dir.).

[5]Così, ancora, sentenza Angelidaki e a., in C- 378/07, cit. (p. 197 nonché giurisprudenza citata).

[6]In tali termini la sentenza Adeneler e a., in C 212/04 cit. (p. 121).

[7]Pressoché integrale continuità è invece propria delle amministrazioni straordinarie per le grandi imprese in crisi, secondo le due discipline del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 e del D.L. 23 dicembre 2023, n. 347 (conv. nella L. 18 febbraio 2004), posto che per esse vi è stato, con l’art. 27 CCII, l’unico e circoscritto esercizio della delega alla revisione della geografia giudiziaria, prevista più ampiamente alla lett. n), n. 1 del comma 1 dell’art. 2, L. n. 155 del 2017. La scelta di espunzione sin dalla legge delega di una riforma organica che includesse tali procedure motiva altresì la contrarietà a recuperare un rinvio al CCII in forma indiretta, cioè trascorrendo dal passaggio previsto all’art. 295 CCII per le liquidazioni coatte amministrative (verso la legge fallimentare), in ciò dovendosi arrestare ogni suggestione nascente dall’art. 36, D.Lgs. n. 270 del 1999: così, nettamente, M. Fabiani, Le relazioni tra composizione negoziata e amministrazione straordinaria, in questa Rivista, 2024, 1218-1219.

[8]Il CCII è in generale non applicabile alle procedure aperte anteriormente alla sua entrata in vigore, potendosi, peraltro, rinvenire nello stesso delle norme idonee a rappresentare “un utile criterio interpretativo degli istituti della legge fallimentare solo ove ricorra, nello specifico segmento considerato, un ambito di continuità tra il regime vigente e quello futuro” (Cass., SS.UU., 25 marzo 2021, n. 8504, in Fisco, 2021, 1675; Id., 19 marzo 2024, n. 7337, in Riv. esec. forz., 2024, 328 con commento di M. Montanari e, in questa Rivista, 2024, 918, con commento di V. Zanichelli). Enfatizza invece (con riguardo al nuovo concordato preventivo) un bisogno di continuità tra legge fallimentare e CCII, nel quadro della prevedibilità dell’interpretazione, tra gli altri, G.B. Nardecchia, Il valore di liquidazione, in questa Rivista, 2024, 1401.

[9]Corte di Giustizia UE 8 maggio 2003, Atral, in C-14/02, censura l’adozione di misure di ‘seria compromissione’ della realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva (p. 58-59).

[10]Anche questa motivazione era assente, secondo Corte di giustizia UE 18 aprile 2023 in C-200/22 cit. (cons. 22), nella pronuncia di rinvio del giudice nazionale, così concorrendo ad escludere il campo di applicazione del diritto dell’Unione; la primazia di quest’ultimo, a sua volta, per la sentenza 26 settembre 2024, in C-792/22, osta ad una normativa nazionale per la quale ai giudici sia precluso, sotto pena di responsabilità disciplinare, disapplicare d’ufficio decisioni della propria Corte costituzionale sebbene ritengano, alla luce della interpretazione fornita dalla Corte UE, che esse violino i diritti che i singoli traggono da una direttiva (nella specie, la n. 89/391/CEE del Consiglio del 12 giugno 1989 su sicurezza e salute dei lavoratori, protezioni richiamate dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali).

[11]Cfr. lo studio comparativo rispetto all’impianto tedesco di J. Heck, Singolarità e pluralità nei preventive restructuring frameworks – Profili evolutivi degli strumenti di regolazione della crisi e del Restrukturierungsplan alla luce della Direttiva (UE) 2019/1023 , in Diritto della crisi, 2024, spec. 88-93 ove l’accento sulla molteplicità dei modelli italiani, per come originati dall’endiadi crisi-insolvenza per lungo tempo elevata a fattore d’innesco di procedure ristrutturative, in apparente non filiazione diretta della divisione invece posta dalla Direttiva del 2019.

[12]Anche il report richiesto dalla Commissione UE e presentato il 9 settembre 2024 (The future of European competitiveness – A competitiveness strategy for Europe) accentua il bisogno di convergenza (further steps have to be taken towards a common, harmonised insolvency framework, 293), superando le differenze in thresholds for insolvency, rules for proceedings, priorities of claims, and restructuring mechanisms (284) (https://commission.europa.eu/topics/strengthening-european-competitiveness/eu-competitiveness-looking-ahead_en).

[13]Sulla diversa scelta del legislatore spagnolo, con il ruolo attivo e di impulso dei creditori “per far emergere lo stato di crisi e per far adottare strumenti per la soluzione della stessa, anche contro la volontà dello stesso debitore” v. B. Russo, Due modelli a confronto. Differenti soluzioni adottate da Italia e Spagna in esecuzione alla Direttiva UE 2019/1023 , in Diritto della crisi, 2023, 9. Sul complessivo recepimento della direttiva cfr. già P. De Cesari, Al via in Spagna la nuova “reforma concursal”, in questa Rivista, 2023, 171.

[14]G. D’Attorre, La continuità aziendale tra “scommessa” e “tradimento”, in questa Rivista, 2024, 1057.

[15]In realtà, sin dall’inizio del secondo decennio vi era stata un’iniziativa specifica in ambito UE con la Risoluzione del Parlamento europeo del 15 novembre 2011 sulle raccomandazioni alla Commissione sulle procedure d’insolvenza nel contesto del diritto societario dell’UE (2011/2006(INI)).

[16]Il quadro unionale di partenza, nel percorso di una armonizzazione possibile, è stato censito analiticamente da R. Bork – M. Veder, Harmonisation of transactions avoidance laws, 2022, Cambridge, mediante questionari omologhi sugli atti depauperativi del debitore e i mezzi diretti di assoggettamento a recupero per la massa dei creditori. Cfr. anche K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, in Diritto della crisi, 2023, 6-13.

[17]Sulla responsabilità e la emersione tempestiva della insolvenza, così qualificante il dovere dei gestori delle imprese v. A. Bartolacelli – A. Laudonio, A hazy Passage between Scylla and Charibdys: Liability under the Proposal for an Insolvency Directive, in A. de Soveral Martins (a cura di), A nova proposta de diretiva sobre direito da insolvência, 2024, Coimbra, 68, 79.

[18]L. De Bernardin, Non l’abbiamo vista arrivare: brevi riflessioni sulle ripercussioni della nuova proposta di direttiva in materia di insolvenza sulle procedure liquidatorie in Italia, in Diritto della crisi, 2023, 2-5.

[19]La sovrana immunità dalle revocatorie può essere superata pertanto solo se si inciderà sull’art. 16, Reg. 2015/848 ai sensi del quale, quanto agli atti pregiudizievoli, è stabilito che l’art. 7, par. 2, lett. m) (che rimette alla legge dello Stato di apertura le disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori), non si applica quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che: a) l’atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo Stato di apertura, e b) la legge di tale Stato membro non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo. La frequenza con cui clausole contrattuali dispongono l’applicazione di una legge di riferimento che blinda il rapporto negoziale e le sue conseguenze in caso di insolvenza transnazionale di una delle parti è all’origine della previsione citata: l’esigenza di superamento o chiarificazione si raccorda alle finalità della Proposta di scongiurare ulteriori fenomeni di forum shopping e rafforzare una lex concursus unionale, a tutto vantaggio della gestione efficace delle procedure di insolvenza. Non è peraltro escluso che si arrivi a tale obiettivo accentuando non solo la specialità regolativa del Titolo II della Proposta ma proprio la cogenza autoesecutiva della sua trasposizione nei punti essenziali.

[20]Sugli obiettivi e un primo confronto con gli istituti italiani del CCII v. P. De Cesari, La Proposta di direttiva sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, riflessi sul Codice della crisi, in questa Rivista, 2023, spec. 596-597.

[21]Per Corte di Giustizia UE 28 aprile 2022, in C-237-20 l’art. 5, par. 1, Dir. 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, sui trasferimenti di imprese o parti, deve essere interpretato nel senso che il principio degli artt. 3 e 4 di (cioè il passaggio dei rapporti di lavoro e il divieto, con la cessione, dei licenziamenti) non si applica al trasferimento allorché il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di insolvenza analoga “aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso”; occorre che detto trasferimento sia predisposto, anteriormente all’apertura della procedura fallimentare diretta alla liquidazione dei beni del cedente e nel corso della quale esso viene realizzato, nell’ambito di un pre-pack avente l’obiettivo principale di consentire, aperta la procedura fallimentare, una liquidazione dell’impresa in attività che soddisfi al meglio l’insieme dei creditori e mantenga, per quanto possibile, l’occupazione, a condizione infine che il pre-pack sia retto da disposizioni legislative o regolamentari, sia sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, sempre che il trasferimento dell’azienda, in tutto o in parte, sia predisposto, nell’ambito di un pre-pack preliminare alla dichiarazione di fallimento, da un “curatore designato”, cioè sottoposto al controllo di un “giudice delegato designato”, e qualora l’accordo relativo a tale trasferimento sia concluso e portato a esecuzione dopo la pronuncia del fallimento.

[22]Così, con riguardo alla legge belga introduttiva al Titolo V/III del Libro XX del code de droit économique (dal 7 giugno 2023) della préparation privée d’une fallite, che permette all’insolvente l’accesso al confezionamento di una proposta di cessione a terzi (incluse le parte correlate) dell’azienda, con riduzione del subentro nei rapporti di lavoro non giustificati dalla continuità (v. amplius P. De Cesari, La legge belga di recepimento della Dir. UE 2019/1023 sui quadri di ristrutturazione, in questa Rivista, 2024, 10-11).

[23]La norma disciplina la tutela di salute, ambiente e livelli di occupazione in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale – individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e relativo ad almeno 200 occupati da almeno un anno – facendo prevalere la prosecuzione dell’attività produttiva, nonostante il sequestro dell’impianto, ai sensi dell’art. 104-bis, comma 1-bis.1, disp. att. c.p.p., per 36 mesi e nel vigore però di apposite prescrizioni (AIA, autorizzazione integrata ambientale) adottate in procedimento aperto a pubblicità e partecipazione delle comunità al fine di far emergere un punto di equilibrio. La disposizione (nota come decreto ILVA) è un esempio di legge in luogo di provvedimento, poiché sostituisce il proprio dettato al prescritto decreto previsto in via generale.

[24]Per un’illustrazione della blindatura, rispetto agli ordinari strumenti di regolazione della crisi o insolvenza, nell’accesso immediato per le società partecipate direttamente o indirettamente da amministrazioni pubbliche statali, salvo quelle emittenti azioni quotate su mercati regolamentati, in caso di imprese che gestiscono uno o più stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale, su istanza dei soci detentori, anche congiuntamente o in forma indiretta, almeno di una partecipazione del 30 per cento, i quali abbiano segnalato all’organo amministrativo la ricorrenza dei requisiti ma l’organo amministrativo non abbia provveduto entro 15 giorni o denegato di agire v. C. Trentini, L’apertura dell’amministrazione straordinaria, in questa Rivista, 2024, 1300-1302.

[25]Valutato il carattere emergenziale della crisi energetica, la norma stabilisce che, fino al 31 dicembre 2024, le imprese con gestione di impianti e infrastrutture di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nel settore della raffinazione di idrocarburi garantiscono la sicurezza degli approvvigionamenti, il mantenimento, la sicurezza e l’operatività delle reti e degli impianti, astenendosi da comportamenti che possono mettere a rischio la continuità produttiva e recare pregiudizio all’interesse nazionale; se sorgono rischi per la continuità “idonei a recare pregiudizio all’interesse nazionale, conseguenti a sanzioni imposte nell’ambito dei rapporti internazionali tra Stati” esse possono richiedere al MIMIT l’ammissione ad una amministrazione straordinaria temporanea, fermi i requisiti ordinari (per disporla in via autonoma) e ciò per 12 mesi prorogabili di altrettanto, con un commissario che subentra nella gestione ed eventuale accesso disposto dallo stesso Ministro ex officio in “caso di grave ed imminente pericolo di pregiudizio all’interesse nazionale alla sicurezza nell’approvvigionamento energetico” (comma 6, art. 1, D.L. 5 dicembre 2022, n. 187, conv. nella L. 1° febbraio 2023, n. 10).

[26]Emesso il decreto del Ministro, con la nomina del commissario straordinario, il debitore non ha più la capacità di gestire il patrimonio e dunque nemmeno di continuare una eventuale composizione negoziata cui avesse acceduto melius re perpensa nel frattempo (dopo una ordinaria domanda di apertura dell’amministrazione straordinaria), salvo il caso in cui l’accesso sia avvenuto in situazione di mera crisi o precrisi per M. Fabiani, Le relazioni tra composizione negoziata, cit., 1222-1225.

[27]L. Stanghellini, Sui rapporti fra composizione negoziata e amministrazione straordinaria delle società che gestiscono impianti di interesse strategico nazionale (D.L. n. 4/2024), alla luce dell’art. 7 della Direttiva 2019/1023 , in Diritto della crisi, 2024, 7.

[28]Così ancora L. Stanghellini, Sui rapporti fra composizione negoziata e amministrazione straordinaria, cit., 10.

[29]D’interesse Corte di Giustizia UE 7 novembre 2024, in C-289/23 e C-305-23, cit. che, nell’interpretare la facoltà per gli Stati, quale prevista dall’art. 1, par. 4, Direttiva 2019/1023, di estendere l’applicazione delle procedure che conducono all’esdebitazione “alle persone fisiche insolventi che non sono imprenditori”, quindi a soggetti diversi dagli “imprenditori insolventi”, detta il principio per cui le norme che realizzano siffatta estensione “devono essere conformi alle disposizioni del titolo III della direttiva in parola” (p. 91), ciò significando, anche alla stregua del considerando 21, che il legislatore UE non intendeva rimettere “agli Stati membri la scelta di optare per un’estensione ‘parziale’ o ‘alla carta’ delle procedure in parola” (p. 90). Sull’esdebitazione v. ora R. Brogi, Il sovraindebitamento nel codice della crisi, 2024, Milano, 525-526.